Миналата седмица най-после беше внесен дълго чаканият законопроект на Министерство на правосъдието за изменение и допълнение на Закона за съдебната власт. Тепърва предстои сериозната дискусия по него, но вече водещи български преподаватели по право изразиха мнението си.
В статия, публикувана в “Правен свят”, която препечатваме, авторитетни юристи посочват някои от несъвършенствата на този проект, определяни от тях като “смущаващи”.
13 несъвършенства на предлагания от Министерството на правосъдието текст
Въобще не оспорваме, че в проекта за изменение и допълнение на ЗСВ има и редица положителни моменти. За тях беше многократно писано и не е необходимо да ги повтаряме. Бихме искали да обърнем внимание върху някои несъвършенства на проекта.
1. Действащ адвокат може да бъде член на ВСС. Като как адвокатът ще може да избира и наказва магистратите и едновременно с това ще си е действащ адвокат, т.е. ще зависи от решението на магистратите, които избира и наказва. Това е явен конфликт на интереси.
2. На пръв поглед е много хубаво, че членовете на ВСС ще работят като магистрати и няма да се откъсват от професията си. Само че как ви се струва следното - в съда или в прокуратурата те зависят от шефа си, а във ВСС – шефът им зависи от тях.
Учебникарски пример за конфликт на интереси и за създаване на системата: аз на тебе – ти на мене. Може да се помисли за фиксирано минимално натоварване на магистратите – например 4% от средното за страната, без възможност да бъдат местени в други отделения. По този начин няма да зависят от ръководителите на съд или прокуратура. А същевременно няма да се откъсват от проблемите на действащата магистратура.
3. Във връзка с предходната бележка - общите събрания на съдилищата щели да определят натовареността на членовете на ВСС. На едни членове примерно се определя натовареност 90%, а на други – 2%. И като как ще работи ВСС при тази ситуация. Не бихме казали, че решението е обмислено.
4. Това с есето при младшите съдии и младшите прокурори звучи много цивилизовано, но е основание за корупция. Разтегливостта на изразеното в едно есе е основание да се бламират кадърни кандидати за сметка на други. Разрешението е или да се направи анонимен тест за лоялност, който да се преглежда от двама психолози, или кандидатите да се подложат на детектор на лъжата от читави международно признати фирми. Като при първи провал всеки има право на втори тест при друга авторитетна фирма. И като ще правят есе всички, дето влизат в съдебната система, дали не е подходящо и бъдещите министри на правосъдието да полагат писмен тест по право с оценка и да драсват по едно есе в присъствието на квестори, което примерно общите събрания на двата върховни съда и Народното събрание да обсъждат.
5. Процедурата за всякакви видове конкурси – и за магистрати, и за юридическа правоспособност, би следвало да бъде разписана в закона, а не в наредби. Законът се приема при много по-прозрачна процедура и с по-големи гаранции за правилност на важните нормативни разрешения. Той създава и много по-голяма стабилност и предвидимост на подготовката за изпита. Защото досега информацията винаги е изтичала. Изтичат и въпросите, и отговорите. И това се знае от всички в юридическите среди. Трябва съответните комисии, които съставят казуси и тестове, да бъдат напълно изолирани при съставянето им до изтеглянето на съответните въпроси и казуси. И това не трябва да е чудо за една година. Трябва да има железен публичен контрол върху това изготвените казуси и тестове да участват при тегленето и неизтеглените да се отварят и показват. Всичко това следва да се отрази в закона. Защото е основополагащо за честния подбор на магистратите.
Тук е мястото да отбележим, че всеки един избор няма как да бъде спечелен, без да има предварителна организация. Дали някой ще се обади на други магистрати и ще ги организира, дали ще има политически партии сред съдии, които ще се борят за политическата власт във ВСС, организация преди изборите се провежда.
Преди всеки конкурс текат и организационни действия вътре във ВСС. Засега има само една политическа партия, представена в съвета, която също извършва такава организационна работа. В никакъв случай не искаме да кажем нещо лошо за която и да било съдийска организация, но по принцип без организация няма как да се печелят избори. Обособяването и капсулирането на съдии има много предимства, от една страна, но, от друга, има един съществен недостатък – професионалните организации на съдиите ще се множат и ще стават политически партии, които ще се борят да спечелят властта в един административен орган. Не коментираме дали това е добро, или лошо, но е различно от повечето от цивилизованите държави.
6. Законът пренебрегва като важен критерий какъв е процентът на спечелените от прокурорите дела и процентът на потвърдените актове за съдиите, които кандидатстват за по-горна инстанция. Този процент е много по-точен критерий, отколкото еднократен изпит. Затова законът следва да въведе половината или поне 1/3 от оценката на кандидата да се формира от процента на спечелените дела или съответно потвърдени присъди. Процентът от анонимния писмен изпит също трябва да бъде с по-голяма тежест от устния. Просто защото е с много по-малък субективен момент.
7. Само за информация следва да се отбележи, че и досега, а и според проекта за закон начинът за освобождаването на магистрати, председатели на съдилища и ръководители в прокуратурата важи за всички, включително и за тримата “големи в съдебната власт”. Дали това е оптималното решение, е отделен въпрос.
8. Като цяло проектът за съобщенията в ГПК съдържа стари, недоразвити или лошо заимствани идеи и ненужни ограничаващи дефиниции (електронен адрес, изтегляне и т.н.).
Като се започне от отчитането на единно време (чл. 360б ГПК), а не точно време, както е преобладаващо в напредналите държави. Това така или иначе се отчита от доставчика на удостоверителна услуга (времеви печати и т.н.), спестява и разходи. При сегашното разрешение се дава възможност за шиканиране (чл. 38а ГПК и др.).
Отново се лансира несполучливият модел – ако не бъде изтеглено електронното изявление, да се следва общият ред (чл. 180, ал. 8 НПК; чл.42, ал. 6 ГПК). Това позволява шиканиране и често обезсмисля електронното съобщаване. Все още се говори за изпращане и изтегляне и се дава необоснована свобода на адресата. Все пак институтът на е-връчване не е замислен като пожелателен, а цели реално информиране с всички правни последици от това, включително бързина и сигурност. Налице е не много сполучлив опит за създаване на огледален модел на ЗЕУ, но действащ за органите на съдебната власт, като просто е преписван ЗЕУ. Прозират заимствани не много сполучливи идеи от стари проекти на ЗИД на ЗЕУ:
- да може адресатът да определя какви изявления ще приема от съдилищата по електронен път (38а, ал. 2 ГПК), което дава възможност за шиканиране. Не се отчита видът дела, не се отчита от кого е било инициирано производството и т.н.;
- възможността съгласието за приемане да може да се оттегля по всяко време дава възможност за шиканиране. Има празноти при уреждане на правните последици в различните хипотези;
- заложено е с бланкетна норма (чл. 360л-м ГПК), че органите на съдебната власт трябва да обменят помежду си, а и с административните органи документи и дела, но как точно и по какъв ред – не е ясно. Препраща се и към ЗЕУ в тази част. Но това е един от основните проблеми на ЗЕУ – не е ясно как точно ще се осъществява това взаимодействие и няма ясни правила – сега този проблем се мултиплицира и в ЗСВ. Затова служебният обмен на данни не работи добре;
- засегната е идея за единна информационна система при връчването (по-централизиран модел), в изключително незрял вид. Например не е уреден въпросът, че връчването ще се счита за извършено от органа, независимо дали е чрез портал, доставчик и т.н. Не е прецизирано къде и какви данни ще се съхраняват, ако това изобщо трябва да бъде в кодекса? Кой ще има достъп до тези данни и по какъв ред. Централизираното звено не трябва да съхранява информация необосновано, а да бъде само proxy посредник; да предоставя инфраструктурата, инструментариума, но действията, в голяма степен, да се извършват от самите органи. Самоцелното създаване на централизирани бази данни противоречи на тенденциите в Европа;
- не е ясно защо се налага паралелно съществуване на единен портал за е-правосъдие и информационната система за сигурно връчване, а дори и същевременното използване за същата цел на информационната система на доставчика на квалифицирана услуга;
- има някакъв опит за напредък по отношение на уреждането на доказателствената сила на снетите документи и възпроизвеждането им на хартиен носител и след това приравняването им на официални преписи. Но отново не се борави с точни и съвременни понятия. Идеята е недоразбрана. Става дума за разпечатка и нейното валидиране. Именно при т.нар. валидиране възниква въпросът защо трябва да има служител и ходене на място (чл. 102а ГПК и др.), за да получим разпечатка, а не както в редица държави валидирането на разпечатката да се извършва автоматизирано, чрез сайта на органа, който го е издал – чрез референтни номера, бар код или друг съвременен технологичен вариант. Ex lege е създадена презумпция с възможност за проверка и всеки може да разпечата документа, когато му се изпрати линк за специален достъп, или да го провери по електронен път, ако го е получил на хартия.
Придава се по-голяма тежест от необходимото, на доставчиците на удостоверителни услуги. В чл. 44, ал. 3 се предвижда връчването да “може да се удостоверява от доставчика”. Доставчикът пак може да се ползва, както е по Регламент 910/2014, но връчването е редно да се удостоверява от орган на власт, който ползва услугата на доставчиците, а не от самите фирми. Създава се възможност доставчиците да събират два пъти пари за едно и също нещо – веднъж за това, че предоставят услугата - препоръчана електронна поща, и втори път, за да удостоверят самото връчване, което поначало би трябвало да е включено в услугата. На свой ред гражданинът също ще плаща за ползване на услугата.
Може да добавим и проблема с текстове, които систематично не са на правилните им места, и непрецизната номерация (§ 178-§ 181.).
9. Със ЗИД на ЗСВ се внасят изменения и допълнения относно временното отстраняване от длъжност на магистрат при образуване на наказателно производство.
Макар законопроектът да урежда по-детайлно процедурата по налагане на принудителна административна мярка “отстраняване от длъжност”, не е направен внимателен анализ относно проблемите, които поставя практиката на Европейския съд по правата на човека по приложение на презумпцията за невиновност и правото на справедлив съдебен процес. В решението по дело Оleksandr Volkov vs Ukraine (реш. от 09.01.2013 г. по жалба №21722/11) изрично се предвижда задължителното участие на засегнатото лице в производството по налагане на административната мярка. Впрочем това изискване е заложено в АПК и константната практика на ВАС с оглед спазване на правото на защита в административния процес. Имайки предвид тежестта на принудителната административна мярка, пренебрегването на правото на защита и превръщането на правото на участие на заинтересованото лице в пожелателно такова (чл. 230а, ал. 4 – нов, предложен с § 136 на ЗИД за ЗСВ) противоречи и на практиката на съда в Страсбург, т.е. на Конвенцията за защита правата на човека, и на основен принцип в административния процес. Реализирането на правото на защита е всякога гаранция за постановяване на правилен административен акт и не следва да се пренебрегва, особено в такова производство с такива правни последици за заинтересованото лице, в случая магистрат.
Сериозен пропуск е и липсата на преходна разпоредба относно заварените случаи по наложени по стария ред принудителни административни мерки по временно отстраняване от длъжност на магистрат.
10. Като ще се правят промени едновременно в ГПК и АПК, би следвало да се отстрани една висяща от много време липса на прецизност. В чл. 17, ал. 2, изр. последно ГПК е предвиден косвен контрол за законосъобразност на административни актове. В този текст не се уточнява дали тези актове са били обжалвани, или не пред административните съдилища. Така формулиран, текстът на чл. 17, ал. 2 изр. последно ГПК противоречи на установеното в чл. 177, ал. 1 АПК действие на съдебното решение на административен съд, когато такъв съд е отменил акта. Иначе казано, когато административният акт бъде отменен, съгласно АПК решението на съда действа по отношение на всички, а пък ГПК дава възможност в гражданския процес да се преценява законосъобразността на административния акт, противопоставен на лице, което не е участвало в административното производство. Тоест може да реши, че отмененият акт е законосъобразен в гражданския процес. Това пък противоречи и на самия ГПК – чл. 302, според който влязлото в сила решение на административен съд е задължително за гражданския съд относно това дали административният акт е валиден и законосъобразен (когато решението на административния съд има действие спрямо всички). Излиза, че приложното поле на чл. 17, ал. 2 ГПК е само досежно случаите, в които има оспорване по административен ред – пред по-горестоящия орган и лицето, на което актът се противопоставя, не е участвало в производството. Не става ясно дали в ГПК изразът “административно производство по обжалването” е използван в тесен, или широк смисъл.
11. Има и някои дребни технически пропуски, които не са съществени, но все пак трябва да им се обръща внимание, тъй като тези промени са символ на съдебната реформа. В чл. 16 АПК, ал. 3 се изменя, според която прокурорът упражнява предоставените му от закона правомощия по ал. 1, т. 4, 5 и 6 съобразно правилата, установени за страните по делото. В ал. 1 няма т. 4, 5 и 6 или поне не е казано, че досегашните т. 1, 2 и 3 стават т. 4, 5 и 6. Ако е техническа грешка и се имат предвид т. 1, 2 и 3, то не е ясно дали прокурорът може да упражнява тези правомощия само в рамките на висящо дело? Изобщо участието на прокурора в административното производство, вкл. в съдебната фаза, не е много прецизно уредено, поради което и тази част от работата на прокуратурата не дава видими резултати. Необходима е по-широка дискусия по отношение на участието на прокурора в административния процес и формулиране на правомощията му.
12. Предвидено е по искане на главния прокурор съответната колегия на ВСС да дава разрешение за привличане на съдия или прокурор в качеството му обвиняем при извършване на престъпление по служба. В проекта е записано, че съответната колегия с отделно решение дава разрешение за задържане на магистрат Въпросът е сложен и следва да се помисли дали разрешението за задържане трябва да се дава от колегия.
В много чужди законодателства е предвидено декларирането на разходи за издръжка на учещи се в чужбина пълнолетни деца, ползване на чужди имоти и движими вещи и лечение зад граница. Тези обстоятелства са били поставяни на обсъждане и в България. Въпросът е дали няма да станат малко прекомерни нещата за деклариране.
13. В два различни закона – Закона за съдебната власт и НПК, се уреждат едни и същи правомощия на прокурорите – как да оказват въздействие и контрол на долустоящите прокурори. Текстовете в двата закона обаче имат различия, които засягат и съдържанието на самите правомощия. Например:
- В чл. 143, ал. 2 ЗСВ е предвидено, че прокурорът от по-горестоящата прокуратура може да извършва всички действия, включени в компетентността на подчинените му прокурори, и писмено да спира и да отменя постановленията им, а чл. 46, ал. 3 НПК предвижда, че по-горестоящият по длъжност прокурор и прокурорът от по-горестоящата прокуратура може писмено само да отмени или измени (без да спира) постановленията, и то само на непосредствено подчинените му прокурори.
- Според чл. 143, ал. 3 ЗСВ горестоящият прокурор може да се намесва във всички случаи, когато не е съгласен с начина, по който да се реши преписката, а според чл. 46, ал. 4 НПК горестоящият прокурор може да се намесва само когато не е съгласен относно започването на разследването и приключването на досъдебното производство.
- Чл. 46, ал. 5 НПК предвижда в случаите, когато отменя постановление поради това, че не са извършени необходимите действия за разкриване на обективната истина, горестоящият прокурор да указва какви действия следва да се извършат, а съгл. чл. 143, ал. 4 ЗСВ горестоящият прокурор трябва да указва не само какви действия следва да се извършат, но и за установяване или проверка на какви точно факти.
Няма спор, че в устройствения закон могат да се посочват общите правомощия на органите на съдебната власт, но когато става въпрос за конкретни правомощия, които са предоставени на един от участниците в досъдебното производство, то би трябвало същите да са уредени в процесуалния закон. Или най-малкото да има пълно съответствие и липса на всякакви неясноти при формулирането на едни и същи правомощия в два закона, за да не стават спорове кой от двата текста има предимство. В случая се приемат едновременно едни и същи промени с един и същ Закон за изменени и допълнение, но има различия в съдържанието на двата текста, които не са само редакционни. Не е известна идеята на писалите проекта, но при противоречие ще се прилага НПК като специален закон.
В чл. 16, ал. 1, т.1 АПК се създава нова разпоредба, която дава правомощие на прокурора да изисква документи, сведения, обяснения, експертни мнения и други материали от страните в административно производство, в което не е участвал. Не е ясно в какъв времеви аспект и при наличие на какви предпоставки може да се упражнява това правомощие – обикновено лицата са длъжни да пазят документи за определен срок. А и в административния процес всички действия следва да се базират на сроковете в АПК.
